Geredigeerde publicatie in Ref.Dag.
“Let us save what remains: not by vaults and locks which fence them from the public eye and use in consigning them to the waste of time, but by such a multiplication of copies, as shall place them beyond the reach of accident”
Thomas Jefferson (1743 – 1826), The Letters 1743-1826, aan Ebenezer Hazard Philadelphia, 18 februari 1791
18 januari 1689. Het geboortejaar van Charles de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, in de volksmond gelimiteerd tot Charles de Montesquieu.
In 1748 publiceert hij zijn levenswerk De l’esprit des lois (Over de geest van de wetten), de kiem van onze moderne rechtsstaat. Montesquieu is slechts een van de verlichte vrijdenkers die beschavingen die geordend zijn op religie, filosofie en zelfs Romeinse ethiek, kon herroepen. Montesquieu vond dit ignorante beschavingen. Verlichte denkers geven kritische rede prioriteit boven moraal. De autonomie van het individu heeft prioriteit boven religie als massabeheersing. Vrijdenken komt voort uit de drang om te willen weten zonder geketend te zijn door politieke of religieuze correctheid, gezag of sociale druk. Derhalve prevaleert de vrijheid van meningsuiting boven religieuze vrijheid. In een hall of fame zou Montesquieu’s portret hangen naast verlichters zoals John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Baruch Spinoza, Voltaire, Adam Smith, Johannes Calvijn, René Descartes, Immanuel Kant, Charles Darwin en Sir Isaac Newton.
Montesquieu waarschuwt voor despotische regimes waarbij een vorst, die boven de wet staat, kan regeren als een tiran. Hij keert zich definitief tegen de Romeinse wettekst ‘princeps legibus solutus’, analoog aan ‘l’état, c’est moi’, die dicteert dat een vorst boven de wet staat. Zelfs een vorst dient ondergeschikt aan de wet te zijn en deze te belijden.
Als oplossing bedacht Montesquieu een machtsevenwicht. Een maatschappelijk middenveld, ook wel de bemiddelende krachten, moest de burgers behoeden voor ontaarde vorsten en hun schrikbewind. Deze bemiddelende krachten kennen wij als de juridische structuur trias politica, de spreiding der machten in de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht.
1789. Precies honderd jaar na Montesquieu’s geboorte doet de Franse Revolutie haar intrede, waarbij ideeën van absolutisme, aristocratie, monarchie en theocratie worden geketend door constitutionele en ideologische hervormingen. Montesquieu’s overtuiging vindt gretig aftrek, niet alleen in Frankrijk maar over het hele continent, mede doordat deze gratis mee kan liften aan de zijde van Napoleon Bonaparte. Zijn Burgerlijk Wetboek de Code civil uit 1804 (beter bekend als Code Napoléon) wordt geëxporteerd naar veroverde gebieden. De Code Napoléon betreft een privaatrechtelijk wetboek.
Waar het op neer komt is dat, hoe je het ook bekijkt, goededoelenstichtingen een vrije hand hebben ten aanzien van wat ze vastleggen en hoe of wat ze bewaren.
Publiekrecht betreft de relatie tussen natuurlijke en rechtspersonen en de overheid (als zodanig). Dit zijn de zogenaamde verticale relaties. Burgers kunnen overheidsorganen met een archiefplicht om inzage van stukken vragen op basis van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) met als toezichthouder de Wet Nationale ombudsman (WNo).
Privaatrecht betreft de relatie tussen natuurlijke en rechtspersonen onderling. Dit betreffen de zogenaamde horizontale relaties.
Rechtspersonen zoals goededoelenstichtingen mogen als rechtssubject deelnemen aan het rechtsverkeer, maar zij mogen geen rechten uitoefenen die behoren tot het publiekrecht omdat zij geen overheidsorganen zijn. Om deze reden zijn de Wob, de WNo en de Archiefwet niet rechtsgeldig binnen het privaatrecht. We ontwarren hier een eerste conflictueuze patstelling die vanuit haar fundament verkeerd is gerijpt. Om dit te verklaren dwaal ik met u af in de
In landen met een ‘civil law’-traditie – dit zijn Nederland en alle andere landen in West-Europa, met uitzondering van Engeland, Ierland en Scandinavië – komt deze voort uit particulier initiatief. In de laat-Romeinse tijd en in de middeleeuwen richtten vooral burgers en kerken scholen, ziekenhuizen en weeshuizen op. In die tijd was de overheid minder aanwezig dan nu. Ook bestond toentertijd geen publiekrecht, althans niet zoals we dat nu kennen. Voor de door particulieren gestichte inrichtingen golden dan ook nauwelijks regels. Toen Duitse juristen de stichting (als rechtspersoon) in de negentiende eeuw verder ontwikkelden, lag het dus voor de hand haar onder te brengen in het privaatrecht. Ook toen ging het vooral om particuliere initiatieven en ook toen was het publiekrecht, waaronder de Archiefwet en de Wob, nog niet tot ontwikkeling gekomen. Tot 1976 moest men een stichting registreren bij het ministerie van Justitie, erna bij de Kamer van Koophandel.
Per 1 december 2015 stonden er 210.117 stichtingen ingeschreven in het Handelsregister, per 80 inwoners is er één stichting
Kortom: dat de stichting privaatrechtelijk is, komt historisch gezien voort uit het idee dat de stichting bedoeld is voor particuliere initiatieven. Regels die voor de overheid gelden (het publiekrecht), gelden daarom niet voor stichtingen. Van oudsher stonden maatschappelijke organisaties (vooral kerkelijke instellingen) bovendien afkerig tegenover overheidstoezicht op stichtingen, vanuit het idee dat de overheid zich terughoudend moest opstellen in het maatschappelijke en religieuze leven.
De situatie anno nu. Een tweede conflictueuze patstelling laat zich zien.
Kenmerkend voor de hedendaagse stichtingen is het ledenverbod. Hierdoor kan het bestuursbeleid niet beïnvloed worden door een ander onafhankelijk orgaan, zoals een ledenvergadering binnen een vereniging het beleid kan beïnvloeden. Het ledenverbod tekent in mijn ogen het autocratisch karakter van een maatschappelijk stichting.
Met het oog op rechtszekerheid is het van belang deze spanning te elimineren, met dien verstande dat een oplossing als interne toezichthouders met sanctioneringsmogelijkheden de essentie van het autocratische karakter niet aanpakt.
Een betere oplossing is om het ledenverbod van goededoelenstichtingen op te heffen.[2]
Om een derde conflictueuze patstelling in te leiden anatomiseer ik de Archiefwet voor u. De Archiefwet regelt het beheer van en de toegang tot overheidsinformatie en in principe de wijze waarop overheidsinstanties met hun archief dienen om te gaan. De archiefbescheiden die in een archiefbewaarplaats berusten, zijn openbaar. Eenieder is bevoegd om archiefbescheiden kosteloos te raadplegen en om kopieën van afbeeldingen, afschriften, uittreksels te maken. Er zijn juridische redenen om de openbaarheid te beperken, zoals privacy, staatsveiligheid of de staat van de stukken.
Een stichting is administratieplichtig op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Deze plicht geldt ongeacht de vraag of er sprake is van belastingplicht ten aanzien van de omzet of vennootschapsbelasting (of van bijvoorbeeld de anbi-status). Als stichting ben je dus gehouden om een goede administratie bij te houden en te bewaren. Er dient inzicht te zijn in de rechten en verplichtingen van de stichting. Er geldt ook een bewaarplicht van zeven jaar (van bankafschriften tot inkoopfacturen).
Een vereniging of stichting met een onderneming die in twee opeenvolgende boekjaren minimaal € 4,4 miljoen per jaar omzet, moet haar jaarstukken deponeren bij de Kamer van Koophandel.
Algemeen nut beogende instellingen (anbi’s) moeten sinds 1 januari 2014 bepaalde gegevens op een internetsite publiceren. De Archiefwet schrijft niet voor wat goede doelen wel of niet moeten archiveren. Pas zodra stichtingen hun (oude) archief overdragen aan een openbare archiefbewaarplaats, wordt de Archiefwet daarop van toepassing.
Het kan zijn dat sommige organisaties vanuit de overheid worden gesubsidieerd en onder sterke overheidsinvloed staan, zodat de Archiefwet toch van toepassing is. De meeste goededoelenstichtingen zullen niet hieronder vallen, maar de mogelijkheid bestaat wel degelijk. Indien iemand hierover procedeert, prikt de rechter als het ware door de rechtsvorm heen, zodat een stichting plotseling onder het bestuursrecht valt. En laat het bestuursrecht nu net een van de rechtsgebieden tussen burger en overheid betreffen, zodat het publiekrecht van kracht wordt. Een goededoelenstichting zou dan alsnog onder de Wob, de WNo en de Archiefwet vallen.[3]
Deze situatie komt overeen met de status van b-organen zoals bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht.[4] Dergelijke organisaties worden genoemd in het zbo-register. Een zelfstandig bestuursorgaan (zbo) is een bestuursorgaan op het niveau van de centrale overheid dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister. Denk daarbij bijvoorbeeld aan schoolbesturen voor bijzonder onderwijs, de Stichting Bloembollenkeuringsdienst, Erkenninghouders Algemene Periodieke Keuring (APK) en de Stichting Leger des Heils. De Erfgoedinspectie doet onderzoek bij stichtingen met een openbaargezagtaak. Er worden in het zbo-register geen goede doelen genoemd die bekend zijn binnen ontwikkelingssamenwerking.
Waar gaat het dan mis? Om tot bestuursorgaan te worden aangemerkt moet een goededoelenstichting aan drie toetsstenen voldoen:
- Het gaat om subsidie, uitkeringen of andere op geld waardeerbare rechten, en de rechtspersoon fungeert als een soort doorgeefluik tussen overheid en burger.
- De overheid verschaft het geld waarmee de rechtspersoon de op geld waardeerbare rechten in overwegende mate, in beginsel voor ten minste twee derden.
- De overheid bepaalt de criteria volgens welke de subsidies of uitkeringen worden verdeeld in beslissende mate.
Op het laatste punt gaat het mis. Goededoelenstichtingen stellen de toekenningscriteria vast. Dus niet wie betaalt, maar wie bepaalt geeft in dit geval de juridische doorslag.
Waar het op neerkomt is dat, hoe je het ook bekijkt, goededoelenstichtingen de vrije hand hebben ten aanzien van wat ze vastleggen en hoe of wat ze bewaren. Een gemiste kans.
Hoe is dit in het buitenland geregeld? Net als de Wob geeft de freedom of information act burgers het recht om binnen publiekrecht de overheid ter verantwoording te roepen. Maar vallen goededoelenstichtingen in het buitenland, net als in Nederland, binnen het privaatrecht? Bij organisaties in 9 onderzochte landen[5], landen die bekendstaan als grote geldgevende actoren binnen het internationale ontwikkelingsveld, moesten de autoriteiten bevestigen dat dit het geval is. In 2013 bedraagt de officiële ontwikkelingshulp van deze landen tezamen € 91 miljard.[6]
We ontsluieren hier een vierde conflictueuze patstelling. In tien landen (inclusief Nederland) zijn de afzonderlijke Wob’s, WNo’s en Archiefwetten niet rechtsgeldig binnen het privaatrecht. Daarmee heeft de archivering door goededoelenstichtingen zich wereldwijd tot een ‘statenloos’ begrip verworven en dientengevolge mogen goededoelenstichtingen maar wat doen. Burgers hebben geen handvatten om deze statenloosheid aan te pakken en als gevolg daarvan zijn in de praktijk nauwelijks voorbeelden te vinden van bestuurders die aansprakelijk worden gesteld.
Per 1 december 2015 stonden er 210.117 stichtingen ingeschreven in het Handelsregister, per 80 inwoners is er één stichting. De Kamer van Koophandel kan niet aangeven hoeveel van deze stichtingen fondsenwervende stichtingen zijn. Dit blijkt ook in andere landen lastig vast te stellen.
In Duitsland is een stichting geen legale definitie. Ze spreken van een ‘rechtsfähige Stiftung des bürgerlichen Rechts’, waarvan er op 31 december 2015 20.784 geregistreerd staan. ‘These are the only foundations that need to be approved officially by the foundation regulatory authorities. Besides, there are other types of foundations of which the existing number in Germany is not exactly known. For example, there are trust foundations (Treuhandstiftungen) which are not legal entities. We estimate that at least 20.000 of them exist in Germany. Another large group are the church foundations (Kirchenstiftungen) with an estimated number of approximately 20.000. Other forms are foundations with limited liability (Stiftung GmbHs), foundation associations (Stiftungsvereine) or foundation corporations (Stiftungs-Aktiengesellschaften). Public foundations are established by a state-supported foundation deed – often by the passing of a law – and follow objectives of particular public interest. Of these latter forms we cannot give you any estimations.’[7] De term ‘Entwicklungsorganisationen’ kan dus meerdere juridische vormen hebben. Ieder land heeft zijn juridische complexiteit.
De Belgische Kamer van Koophandel kan helemaal geen data leveren. Bij de Britse Charity Commission staan 165.188 stichtingen ingeschreven. Dat is een stuk minder dan in Nederland. Volgens The Guardian komen daar jaarlijks 5000 nieuwe bij.[8] The Chronicle of Philanthrophy publiceert over het jaar 2009 een getal van 1,2 miljoen goededoelenstichtingen in de USA[9], terwijl in 2015 de National Center for Charity Statistics (NCCS) op hetzelfde continent 1.548.644 non-profitorganisaties telt met een omzet van US$ 1,74 biljoen.[10]
De ultieme kans die voorhanden ligt is om in ieder geval in Nederland te beginnen om goededoelenstichtingen onder publiekrecht te laten vallen, waardoor de Wob, de WNo en de Archiefwet als zelfreinigende systemen van toepassing worden. Is dat mogelijk? Hier zal ik later een antwoord op geven.
Eerst terug naar 1748. De kraamkamer van het moderne publiek- en het privaatrecht.
Montesquieu schrijft in De l’esprit des lois: ‘Il y a cette différence entre la nature du gouvernement et son principe, que sa nature est ce qui le fait être tel; et son principe, ce qui le fait agir. L’une est sa structure particulière, et l’autre les passions humaines qui le font mouvoir.’[11]
Vrij vertaald: ‘Er is een verschil tussen de aard van de overheid en haar principes: de aard is dat wat een regering maakt tot wat zij is, het principe zorgt voor haar handelen. Het ene is haar bijzondere structuur, de andere zijn de menselijke hartstochten die haar in beweging brengen.’
Montesquieu ontwikkelde zijn trias politica als medicijn tegen despotische regimes, maar het groeiproces van (goededoelen)stichtingen heeft geleid tot despotische patstellingen.
Resumerend
- de juridische structuur van goededoelenstichtingen zorgt er voor dat ze geen informatieplicht en geen archiefplicht hebben
Dit artikel is onderdeel van het boek Waarheidsvinding en Ontwikkelingssamenwerking.
[1] C.R.M. Versteegh, De Goede Doelenstichting. Naar een systeem van overheidstoezicht?
[2] Bastiaan Kemp en Kid Schwarz, Het ledenverbod, de governance van stichtingen en het wetsvoorstel ´Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting’.
[3] Ibid, lid 3.1.
[4] Raad Van State, Uitspraak 201304908/3/A2 en 201307828/2/A2, lid 1.4.
[5] Australië (Youth Law Centre ACT), Canada (Justice Laws Website), Duitsland (Bundesministerium des Justiz und für Verbraucherschutz), Oostenrijk (Büro Landesvolksanwalt), Spanje (Chamber of Commerce, ICC Spain), Zweden (Regeringskansliet), UK (House of Commons Information Office), USA (U.S. Department of State), Zwitserland (Bundesamt für Justiz BJ).
[6] Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO), ODA 2013 Tables and Charts, Net Official Development Assistance from DAC and other donors in 2013.
[7] Stiftungen.org.
[8] The Guardian, Too many cooks, 8 november 2000.
[9] Grant Williams, Number of Charities and Foundations Passes 1.2 Million, Chronicles of Philanthrophy, 15 maart 2010.
[10] NCCS, Quick Facts About Nonprofits, http://www.nccs.urban.org/statistics/quickfacts.cfm.
[11] Montesquieu, L’Esprit Des Lois, p. 37